Sentenze

LA PAROLA ALL'ESPERTO:AVV. RODOLFO SENES

Riassumendo il mio intervento al Convegno di Savona dello scorso 8 giugno 2012 devo premettere che questa nota non vuole in alcun modo avere carattere o pretesa di “scientificità” bensì, in quanto rivolta ai genitori, semplicemente indicare qualche argomento di riflessione su alcuni aspetti di rilievo nella pratica di risarcimento del danno e quindi essere loro di aiuto nell'affrontare il problema. Potrà sembrare banale sottolinearlo ma è prima di tutto necessario rivolgersi a professionisti qualificati che bene conoscano la materia e tutte le problematiche sottese alle conseguenze della paralisi ostetrica, tanto dal punto di vista della quantificazione dei postumi di invalidità quanto della durata e intensità delle cure riabilitative. In alcune occasioni ho ricevuto telefonate di genitori che mi chiedevano un parere sulla possibilità di fare causa, aggiungendo di essersi già rivolti ad avvocati che “lette le cartelle” avevano sconsigliato di procedere. E' già evidente un primo punto fermo: il parere sui presupposti di merito su possibili risvolti di responsabilità per malpratica medica deve essere dato esclusivamente da un medico. Certamente l'avvocato avrà conoscenza degli aspetti giuridici della responsabilità sanitaria ma certamente non può avere la capacità di esprimere giudizi di natura medica. Da questa prima ovvia considerazione discende un secondo fondamentale punto. Nello svolgimento dell'incarico è necessario che l'avvocato si avvalga della collaborazione di due medici: - un ostetrico-ginecologo: che valuti la correttezza della gestione della gravidanza e del parto e quindi l'esistenza di eventuali errate condotte che possono avere determinato la distocia e quindi la lesione ed essere fonte di responsabilità' per i sanitari e la struttura ospedaliera. - un medico-legale: che valuti se la lesione sia causalmente riconducibile alla rilevata errata condotta e quindi stimare l'entità dei postumi invalidanti in ogni loro differente dettaglio. Molto brevemente segnalo che la responsabilità della struttura ospedaliera o sanitaria in genere ha natura contrattuale; da ciò consegue che il danneggiato deve provare l'esistenza del rapporto contrattuale (l’atto medico), la lesione e la sua riconducibilità alla prestazione sanitaria. Incombe invece al sanitario o alla struttura fornire la prova di avere agito secondo la corretta arte medica dimostrando che l'evento dannoso si è verificato per un fatto a loro non imputabile e quindi del tutto imprevisto e non evitabile. Fondamentale, per la valutazione del caso, è avere copia integrale autenticata della cartella clinica, tanto della gravidanza quanto del ricovero e del parto. Personalmente consiglio ai genitori di richiederne copia quanto prima possibile. Segnalo che eventuali carenze documentali della cartella sono imputabili alla struttura sanitaria e fonte di loro responsabilità nel caso sorgessero difficoltà (o impossibilità) di ricostruire dalla descrizione documentale, le modalità di conduzione del parto. Il termine di prescrizione per fare valere il diritto al risarcimento è di 10 anni; il termine può essere interrotto con una semplice raccomandata di richiesta danni contenente tutti gli elementi del fatto. In questa premessa si deve poi osservare che la pratica per richiedere il risarcimento può risolversi in due fasi. Una prima fase necessaria è quella stragiudiziale che può essere seguita, in caso di mancato accordo, da quella giudiziale. Vigendo il D.Lvo 28/2010 (che ha introdotto l’istituto della mediazione) la fase giudiziale deve essere preceduta obbligatoriamente dall’esperimento della procedura di mediazione davanti un organismo riconosciuto dal Ministero della Giustizia. Per quanto riguarda la fase stragiudiziale questa ha inizio con l’invio di una semplice raccomandata con ricevuta di ritorno diretta alla struttura sanitaria ove è stata seguita la gravidanza e quindi avvenuto il parto. Con l’invio della raccomandata viene formalizzata la richiesta danni e si producono effetti giuridici quali l’interruzione della prescrizione e la messa in mora del debitore; inoltre consente di verificare la disponibilità del responsabile civile, meglio del suo assicuratore, ad aprire una trattativa per una eventuale transazione. La transazione è un contratto (art. 1965 c.c.) con il “quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”. Vista la natura dell’istituto il risarcimento non viene effettuato nella sua interezza ma in termini parziali, variabili a seconda di diversi fattori oggettivi. La transazione è soluzione che può essere validamente percorribile quando si ottiene una offerta degna di considerazione ovvero quando la responsabilità dei sanitari non è di piena evidenza. Se attraverso la transazione non si ottiene il pieno risarcimento del danno è però anche vero che si eliminano i costi ma soprattutto i rischi di una causa con le incognite legate al suo esito. A titolo puramente informativo segnalo che lo Studio del sottoscritto procede nei termini che seguono: 1) ricevuta la documentazione sanitaria viene inviata richiesta di risarcimento danni all’Ente Ospedaliero o ASL senza specificarne l'ammontare con richiesta di comunicare gli estremi assicurativi; 2) viene fatta sottoporre la documentazione ad un medico specialista in ostetricia e ginecologia per un primo parere sulla condotta dei sanitari ed eventuali loro responsabilità; 3) si attende quindi risposta dall'Ente Ospedaliero. Se l'Ente Ospedaliero - o il suo Assicuratore – rispondono lasciando margini ad una trattativa per il risarcimento in via stragiudiziale viene fatto sottoporre il bimbo a visita medico-legale da parte di un medico di fiducia perché valuti la lesione e quantifichi i postumi invalidanti e quindi rediga specifica relazione medico-legale. Ciò per avere un parametro di giudizio in funzione della visita e valutazione del danno fatta svolgere dalla controparte da un proprio medico-legale. Ove venisse poi formulata una eventuale offerta degna di considerazione la sua accettazione da parte dei genitori dovrebbe essere comunque autorizzata dal Giudice Tutelare. Nel caso di liquidazione del danno le spese legali dello Studio verrebbero corrisposte dalla Compagnia di Assicurazione. Nel caso invece la Compagnia rifiutasse ogni trattativa ed lo specialista ostetrico-ginecologo di nostra fiducia non rilevasse evidenti elementi di responsabilità dei sanitari nel verificarsi della lesione si dovrebbe valutare, salvo acquisire altro parere di specialista ostetrico-ginecologo, l’ipotesi di non dare corso all’azione. E proprio a tale proposito torno a segnalare la necessità di avvalersi di professionisti di fidata capacità. In caso di rifiuto di definizioni transattive da parte del responsabile civile il parere dello specialista ostetrico-ginecologo diventerebbe determinante per decidere se dare corso alla fase giudiziale (e quindi iniziare una causa) ovvero rinunciare a qualsiasi pretesa risarcitoria. Come facilmente immaginabile si tratta di decisione molto delicata perché in caso di soccombenza nel giudizio, il Tribunale condannerebbe i genitori il pagamento delle spese di perizia e di quelle legali di controparte. Se lo specialista ostetrico-ginecologo di nostra fiducia dovesse invece ritenere e confermare l'esistenza di elementi concreti per affermare la responsabilità dei sanitari si farebbe redigere dallo stesso una dettagliata relazione scritta. Questa relazione, unita a quella del medico-legale, verrebbe prodotta in giudizio e fonderebbe le ragioni della domanda. La seconda fase (eventuale) è quindi quella giudiziale: la decisione se affrontarla o meno, tanto in caso di rifiuto totale quanto di offerta risarcitoria di modesto valore, deve essere quindi frutto di attenta valutazione dello specialista ostetrico-ginecologo circa l'esistenza di elementi concreti di responsabilità dei sanitari, del medico-legale circa la riconducibilità dell’errore al verificarsi della lesione della sua gravità e dell’entità del danno e dell'avvocato quanto all’esistenza dei presupposti giuridici dell’azione ed alla corretta e completa formulazione della domanda. Come ho avuto modo di segnalare nel mio intervento al Convegno di Savona ricordo alcune particolarità che possono incidere sull’ammontare del risarcimento ove la paralisi ostetrica dovesse comportare una invalidità permanete almeno superiore al 30% della totale. Ovviamente tali voci possono essere richieste quando non sia in alcun modo possibile mettere in discussione la responsabilità dei sanitari stante l’evidenza dell’errore. Non entro nel dettaglio dei criteri di liquidazione del danno non patrimoniale (criterio tabellare) dell’aumento per “personalizzazione” ma segnalo l'esistenza di altre due “voci di danno” correlabili alla tipicità della lesione da paralisi ostetrica. La prima riguarda il danno patrimoniale per perdita di capacità lavorativa: spesso non viene richiesto dalla parte danneggiata e non riconosciuto (tanto in transazione quanto in giudizio) sul presupposto dell’assenza di un effettivo danno non essendo il bambino alla nascita un soggetto capace di produrre reddito. Ricordo però una sentenza del Tribunale di Genova (in una causa da me patrocinata) che ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno patrimoniale inteso come “danno futuro”. In tale giudizio il Perito nominato dal Tribunale (su richiesta del difensore) nell’esprimere il parere medico-legale ha ritenuto che l'invalidità avrebbe potuto pregiudicare le capacità lavorative specifiche se il bimbo “in futuro si fosse orientato” a svolgere attività di tipo esecutivo, materiale o di fatica (lavori bimanuali o gravosi). Su tale ipotetico presupposto il Tribunale ha ritenuto provato un “danno futuro per perdita di guadagno” il cui ammontare è stato calcolato e liquidato in via equitativa. E’ stato assunto a base di calcolo il valore del “reddito medio disponibile”, annualmente calcolato dall'ISTAT per tutta la comunità nazionale. La somma è stata capitalizzata applicando un coeficiente (18,577) pari all'età di 26 anni (quale età di presunta acquisizione di indipendenza economica dalla famiglia). L’importo risultante dal calcolo è stato poi diviso in proporzione alla percentuale di invalidità lavorativa ed il risultato liquidato a titolo di danno patrimoniale La seconda voce risarcitoria cui si è fatto richiamo è quella del “danno riflesso” o “da rimbalzo” inteso come danno proprio dei genitori Tale risarcimento, viene riconosciuto come riparazione dello sconvolgimento della vita familiare, anche sulla base di semplici presunzioni, ai prossimi congiunti conviventi una persona rimasta gravemente invalida, cioè ridotta a vita praticamente vegetativa, ovvero riportante postumi di invalidità permanente superiori al 50% della totale (c.d. “macrolesioni”). Nel caso di lesione da paralisi ostetrica tale danno difficilmente potrebbe essere riconosciuto come risarcibile - secondo i criteri fissati dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione –non essendo frequente il raggiungimento di una invalidità superiore al 50%. Tuttavia è da segnalare come il Tribunale di Genova, pur in presenza di una invalidità inferiore al 50% ha comunque riconosciuto ai genitori il risarcimento di tale voce di danno. Si deve però sottolineare come i genitori avessero richiesto nel dettaglio e pienamente provato - anche attraverso testimoni - l'effettivo e concreto sconvolgimento delle loro abitudini di vita. I Giudice ha considerato la particolarità della lesione, la durata e intensità delle cure anche quelle riabilitative e la necessità di assistenza continua (anche morale/psicologico/affettiva) almeno fino all'età post-adolescenziale. I genitori hanno provato che per molti anni, tutti i giorni, avevano dovuto accompagnare il figlio alle sedute di fisioterapia percorrendo a viaggio circa cento chilometri in automobile; ciò all’evidenza aveva impedito loro di continuare a svolgere una condizione di vita eguale a quella precedente. Ultimo accenno, credo utile, riguarda l'istituto della mediazione obbligatoria introdotta con il D.Lvo n. 28/2010 in vigore dal marzo 2011. In breve ricordo che la norma prevede come condizione di procedibilità dell'azione giudiziaria il preventivo espletamento del tentativo di mediazione. In pratica per poter validamente promuovere un giudizio davanti al Tribunale la parte danneggiata deve prima rivolgersi, meglio se assistita dal proprio avvocato, ad un organismo di mediazione chiamando la struttura ospedaliera ed i sanitari. L’organismo di mediazione è ente indipendente – deve avere particolari caratteristiche di affidabilità e serietà – riconosciuto dal Ministero di Giustizia ed iscritto in un apposito registro. La parte chiamata non è obbligata a presentarsi: se non si presenta la procedura è conclusa e la parte danneggiata può validamente dare corso all’azione giudiziaria. Se invece questa si presenta ha inizio la mediazione che può concludersi tanto negativamente quanto con la conciliazione. Il procedimento è gestito da un mediatore (professionista iscritto in apposito registro tenuto dal Ministero di Giustizia). Il mediatore deve essere terzo ed imparziale, è tenuto al segreto su quanto appreso nel corso della mediazione e quindi non può essere chiamato a testimoniare. Si deve ricordare che il mediatore non è un giudice, non emette sentenze o decisioni e quindi non attribuisce torti o ragioni. Al mediatore le parti concordemente possono chiedere di formulare una proposta di definizione della vertenza. Dalla formulazione della proposta possono discendere diverse e significative conseguenze. Se la proposta viene accettata dalle parti viene redatto un verbale di conciliazione che costituisce titolo esecutivo. Nel caso di proposta non accettata le conseguenza per la parte che la rifiuta potrebbero non essere di poco conto: l’art. 13 del D.Lvo 28/2010 prevede infatti che nel caso la decisione assunta dal giudice dovesse corrispondere interamente al contenuto della proposta formulata dal mediatore, alla parte che l'ha rifiutata, anche se vincitrice la causa, non verrebbe riconosciuto il rimborso delle proprie spese legali e verrebbe condannata a rimborsare quelle della parte avversaria ed a pagare a favore dello stato una somma pari al contributo unificato (il cui ammontare varia in base al valore della domanda promossa con la causa). E’ evidente la portata e delicatezza della norma: per valutare la congruità della proposta e decidere se accettarla o meno è assolutamente necessario essere consapevoli della fondatezza della propria domanda tanto rispetto alla responsabilità dei sanitari quanto al suo ammontare. Si deve evitare di presentare richieste risarcitorie esorbitanti ed ingiustificate e quindi insistere per ottenerle. L’istituto della mediazione è al vaglio della Corte Costituzionale che dovrà pronunciarsi sulla costituzionalità della norma che lo ha istituito; la decisione era attesa già per il mese di marzo ma ancora oggi nessun provvedimento è stato assunto.

Avv. Rodolfo Sénès

Avv. Rodolfo Sénès
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Genova
Tel 010.59.56.205 – Fax 010.56.53.44
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